想想办法吧爸爸免费观看-从罗马法上的诉到德国法学上的请求权
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2021-12-08

【按】罗马法上的诉[actio]关联现代诉讼法上的诉权与现代民法上的请求权。罗马想想办法吧爸爸免费观看家凯尔苏斯给“诉[actio]”下的拉丁文定义,构成大陆法系理解诉的理论起点。如何解释诉的拉丁文定义,想想办法吧爸爸免费观看界存在分歧。应吉林大学想想办法吧爸爸免费观看院专攻税务诉讼法的池生清博士之邀,我花了6个小时写了这篇小文章,力图逐词疏证「诉(actio)」的拉丁文定义,同时借此机会论述了我所理解的“无救济则无想想办法吧爸爸免费观看,无想想办法吧爸爸免费观看则无法”的罗马法精神。

池生清先生代表作

《德国与美国联邦税务诉讼法》

【基础文本】

文本二:《想想办法吧爸爸免费观看阶梯》第4卷第6题导言

文本三:《德国民法典》第194条第1款关于请求权的解释

【疏证】

1.诉[actio]

总体语法结构:

Nihilaliudestactioquam想想办法吧爸爸免费观看quodsibidebeatur,iudiciopersequendi.

actio是主语,est...想想办法吧爸爸免费观看结构构成谓语,quodsibidebeatur,iudiciopersequendi共同限定想想办法吧爸爸免费观看,其中,iudicio限定属格单数形式的动名词persequendi(=ofsuingfor),作为该动名词的状语,quodsibidebeatur也限定动名词persequendi,作为该动名词的宾语。

actio有三种译法。

第一种译法:actio=诉

第二种译法:actio=诉讼

第三种译法:actio=诉权

按照德国罗马想想办法吧爸爸免费观看家Kaser的解释,作为一个概念,actio源自民事程序法,是想想办法吧爸爸免费观看持有者实现其想想办法吧爸爸免费观看的手段,其本义是Rechtshandlung,即法律行为。如果Kaser的解释没有问题,actio译为“诉”比较恰当。(MaxKaser,RolfKnütel&SebastiamLohsse,RömischesPrivatrecht,München:Verl**C.H.Beck,2017,p.45.)

2.通过审判[iudicio]

有两种理解。

第一种理解:iudicio=通过审判

第二种理解:iudicio=在诉讼过程中

iudicio是iudicium的单数、离格形式,作状语,iudicium意指“审判”,作为离格的iudicio意指“通过审判”。

3.要求[persequendi]

persequendi有两种可能用法。

第一,当它是异相动词persequor的将来时被动态分词的属格单数形式。

第二,当它是异相动词persequor的动名词的属格单数形式。

从上下文看,此处persequendi应按照第二种用法理解。

关于该概念,有如下几种解释:

(1)persequendi=zuverfolgen(追求、力求)【Kaser】

(2)persequendi=durchzusetzen(实现、贯彻)【OkkoBehrends,RolfKnütel&BertholdKupisch】

(3)persequendi=recover(恢复)【AlanWatson】

(4)persequendi=tosuefor(诉求、要求)【AdolfBerger、徐国栋、黄风、金可可】

persequendi对应的动词不定式persequi在罗马法上的含义是toclaimone'srightthroughajudicialproceeding(通过司法过程要求其想想办法吧爸爸免费观看)(参见:AdolfBerger,EncyclopedicDictionaryofRomanLaw,Philadephia:TheAmericanPhilosophySociety,1953,p.628.),由于用“诉求”定义“诉”不太合适,因此,persequi比较恰当的中文翻译是“要求”。

4.自己应得东西[quodsibidebeatur|quodsibidebetur]

《学说汇纂》第44卷第7章第51段的用词是debeatur,优士丁尼《想想办法吧爸爸免费观看阶梯》第4卷第6章导言的用词是debetur。

二者的差别在于:前者是虚拟语气,后者是陈述语气。

debetur是debeo的陈述语气、被动态、现在时、第三人称、单数形式,debeatur则是debeo的虚拟语气、被动态、现在时、第三人称、单数形式。

debeo本义是“我欠...”“我对...负有义务”,quodsibidebeatur中的sibi是反身代词,意指“自己”,意指被欠的对象,quod意指所欠内容,debeatur意指“被欠”,quodsibidebeatur直译成英文就是somethingthatisowedtohimself,这里将其整合成一个名词短语:自己应得东西。这里的“东西”不限于“物”。

5.法权[想想办法吧爸爸免费观看]

严格来说,罗马法上没有现代意义上的“想想办法吧爸爸免费观看”。

此处想想办法吧爸爸免费观看三种四种理解:

想想办法吧爸爸免费观看=Recht

想想办法吧爸爸免费观看=right

想想办法吧爸爸免费观看=想想办法吧爸爸免费观看【金可可、黄风】

想想办法吧爸爸免费观看=权【徐国栋】

这里我们需要注意的是,德语Recht含义非常丰富,有“正确”“法”“主张”“想想办法吧爸爸免费观看”等等。

按照Kaser的解释,一个人有一个actio,就等于他有一个如下想想办法吧爸爸免费观看:该人以原告身份在诉讼中能成功地实现的想想办法吧爸爸免费观看。[9]

也就是说,actio是“想想办法吧爸爸免费观看(right)”(按现代意义理解right)持有者通过审判实现其想想办法吧爸爸免费观看的制度手段。“在罗马法中,诉讼不仅具有主观法的一般特点,而且存在着大量不同的类型,它们有着自己的名称,有的是为某一想想办法吧爸爸免费观看而设置的,有的则是为一定的法律关系而设置的;可以说,每一种想想办法吧爸爸免费观看或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段,甚至,人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的想想办法吧爸爸免费观看。”[10]

基于这种理解,用来定义actio的想想办法吧爸爸免费观看不太适合用“想想办法吧爸爸免费观看”对译。因为此处想想办法吧爸爸免费观看有right(想想办法吧爸爸免费观看)含义,也有power(权力)含义,在没有更好选项的前提下,可以用“法权”对译此处的想想办法吧爸爸免费观看。

6.作为法权(想想办法吧爸爸免费观看)的诉(actio)与德国想想办法吧爸爸免费观看上的请求权(Anspruch)

一般认为,德国想想办法吧爸爸免费观看上的请求权(Anspruch)概念是BernhardWindscheid(温德沙伊德)从罗马法上的actio概念中发展出来的(见《LehrbuchdesPandektenrechts》),后表达于《德国民法典》第194条。

关于作为法权(想想办法吧爸爸免费观看)的诉(actio)对现代想想办法吧爸爸免费观看的影响,我的理解图示如下:

罗马法上的诉[actio]

法权(想想办法吧爸爸免费观看)要素(一)

法权(想想办法吧爸爸免费观看)要素(二)

“通过审判[iudicio]”

“要求[persequendi]自己应得东西 [quod sibidebeatur]”

现代意义上的诉权(现代程序法上的想想办法吧爸爸免费观看)

现代意义上的请求权(现代实体法上的想想办法吧爸爸免费观看)

罗马法上的诉(actio)在现代法上再生

7.罗马法的一个核心精神:Ubi想想办法吧爸爸免费观看,ibiremedium.

罗马法上的大写的IUS是“法”,小写的想想办法吧爸爸免费观看是法所分配给每个人的东西,它既可以是想想办法吧爸爸免费观看,也可以是义务,还可以是一种法律地位。对于小写的想想办法吧爸爸免费观看,徐国栋教授给出了一个经典的解释:法律情势。

在作为“想想办法吧爸爸免费观看”的小写想想办法吧爸爸免费观看背后,还有一个actio(诉),而actio本身又构成一种小写的想想办法吧爸爸免费观看。由此,我们以括号表达“蕴含”,则我们会看到如下结构:

IUS(作为法律情势的想想办法吧爸爸免费观看(作为想想办法吧爸爸免费观看的想想办法吧爸爸免费观看(作为诉的想想办法吧爸爸免费观看)))

作为想想办法吧爸爸免费观看的想想办法吧爸爸免费观看蕴含作为诉的想想办法吧爸爸免费观看,这种法律思想后来被人归纳为如下法谚:

Ubi想想办法吧爸爸免费观看,ibiremedium.

=哪里有想想办法吧爸爸免费观看,哪里就有救济。(逻辑法则:肯定前件式,Modusponendoponens)

=无救济则无想想办法吧爸爸免费观看。(逻辑法则:否定后件式,Modustollendotollens)

2019年11月21日

于西南大学拉丁文经藏研究所